Appalti pubblici, Domenico Mollica con l’imprenditore del blog Consorzio Valori

Il codice dei contratti pubblici ed il ruolo dell’Anac

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con il D.Lgs. 18 aprile 2016, nr. 50, ha ridisegnato in maniera vistosa ed ampia il ruolo dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) nel sistema degli appalti e delle concessioni pubbliche, rendendola di fatto il vero e proprio perno istituzionale sul quale avrebbe dovuto ruotare l’intero sistema. Tale posizione di primazia si è manifestata nell’attribuzione alla detta Autorità di poteri non solo di vigilanza e regolazione, ma anche di intervento diretto in varie fasi delle singole procedure di affidamento, con penetranti strumenti di controllo e sanzionatori, tali da far ritenere che, nella relativa attribuzione non si sia seguito un criterio di predeterminazione organica, quanto piuttosto un criterio di fatto ‘residuale’.

Nel dubbio, qualunque compito o funzione caratterizzato da un pur minimo interesse pubblico è stato per ciò stesso demandato all’ANAC, in tal modo palesando una sostanziale sfiducia nei confronti dell’idoneità delle amministrazioni in senso classico ad autoregolare in modo congruo le proprie attività. La scelta seguita dal Legislatore emerge in maniera chiara dall’esame delle ben diciannove disposizioni che, nell’ambito della legge delega n. 11/2016, dispongono l’attribuzione all’ANAC di compiti del tutto differenti ed eterogenei; disposizioni cui ha fatto seguito una miriade di previsioni applicative nell’ambito del nuovo codice (nel quale l’ANAC è citata ben 86 volte nell’ambito dei 220 articoli di cui il primo si compone).

Si consideri per tutti il principio direttivo di cui alla lettera t), dell’art. 1, della legge delega – costituente una summa dell’obiettivo perseguito dal Legislatore e, al contempo, della poliedricità degli strumenti a tal fine approntati – in ragione del quale è prevista «l’attribuzione all’ANAC di più ampie funzioni di promozione dell’efficienza, di sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche, di facilitazione allo scambio di informazioni tra stazioni appaltanti e di vigilanza nel settore degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, comprendenti anche poteri di controllo, raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio, nonché di adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante e fatta salva l’impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall’ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa».

Il ruolo dell’Anac, una super Autorità

Quindi, anche in ragione delle funzioni ad essa attribuite dalla pregressa normativa (quali ad esempio quelle previste dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90, conv. in l. 11 agosto 2014, n. 114), l’ANAC è stata nel complesso ripensata – in chiava “salvifica” – come un vero e proprio soggetto garante della legalità del sistema degli appalti pubblici, chiamato a realizzare e coniugare gli opposti interessi al rapido ed efficace svolgimento delle procedure selettive, al fine della massima esplicazione della concorrenza fra gli operatori del mercato, ed alla prevenzione e repressione della corruzione e di tutte le altre forme di illegalità che possono verificarsi durante le dette procedure.

In altri termini, una “Super” Autorità.

Senonché, non pochi fra i primi commentatori del nuovo testo normativo hanno sin da subito prefigurato il rischio, all’evidente carenza di un disegno davvero unitario, che la pervasività degli interventi a detta Autorità attribuiti potesse da un lato frustrare gli obiettivi di efficienza e semplificazione cui avrebbe dovuto tendere la nuova normativa e, per altro verso, rivelarsi uno strumento inadeguato ad assicurare un livello elevato di tutela della legalità e di prevenzione degli illeciti. Peraltro, quanto al già citato d.lgs. nr. 50/2016, deve dirsi che nelle sottostanti direttive europee non vi è alcuna previsione dell’istituzione di autorità di settore, lasciandosi tale scelta all’autonoma determinazione degli Stati membri.

Tuttavia, specie negli ultimi lustri, quello della prevenzione della corruzione e delle infiltrazioni criminali ha costituito certamente un’esigenza “interna” rilevante e tale da giustificare la deroga al divieto di gold plating (sancito alla lettera a) della legge delega). Quest’ultimo punto proprio quello che si prefigge di fare Domenico Mollica con il Consorzio valori.

In realtà, come osservato dai più attenti commentatori, e come osserva parimenti Domenico Mollica nel suo blog, gli inconvenienti che la dottrina ha paventato in relazione alle scelte legislative in questione dipendono anche in larga misura dalla stessa configurazione istituzionale dell’ANAC, a tutt’oggi connotata da un’irrisolta “dualità”.

Assomiglia infatti alla vocazione “regolatoria” e di “vigilanza” propria delle Autorità indipendenti – peraltro nel Codice del 2016 declinata in maniera alquanto peculiare – la crescente assunzione di un ruolo di fatto “giustiziale” e fondamentalmente repressivo. Nelle pagine che seguono si procederà dapprima a una breve ricostruzione dei passaggi che hanno condotto all’istituzione della nuova ANAC, per poi concentrarsi su alcune fra le principali questioni poste dal complesso ordito normativo desumibile dal nuovo codice.

I poteri di regolazione: le linee-guida dell’Anac

Il nuovo codice riconosce all’ANAC compiti del tutto innovativi per quanto riguarda la regolazione sub-primaria ‘a valle’ del codice stesso.

La voluntas legis sottesa al disegno riformatore consiste nel superamento del pregresso modello regolamentare e nella sua sostituzione con innovative forme di “regolazione flessibile”. Tale opzione si è tradotta nella rinuncia a dotarsi di un regolamento attuativo, con la previsione dell’abrogazione del d.P.R. 5 ottobre 2010, nr. 207, e della sua sostituzione con strumenti di regolazione più leggeri e “flessibili”, nella cui predisposizione un ruolo essenziale è attribuito proprio all’ANAC. In particolare, l’art. 1, comma 5, della legge-delega fa espresso riferimento alle “linee-guida” dell’ANAC quale fonte destinata a prendere il posto del regolamento attuativo unico nel fornire agli operatori economici e alle amministrazioni aggiudicatrici la disciplina di dettaglio.

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consorzio valori antimafia

consorzio valori

CONSORZIO VALORI

consorzio valori mollica

DOMENICO MOLLICA CONSORZIO VALORI

La norma residuale dell’art. 213, declina in via generale i poteri di regolazione attribuiti a tale Autorità: “…L’ANAC, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati, garantisce la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti …”.

Nel corpo del d.lgs. nr. 50/2016, tale richiamo è concretizzato in una pluralità di norme, che di volta in volta affidano all’ANAC il compito di disciplinare aspetti e settori anche di estrema rilevanza della nuova normativa.

Al riguardo, si impone una prima notazione. Si è osservato che l’idea-base di una normativa «flessibile», sia pure di livello sub-primario, applicabile alla materia dei contratti pubblici, non corrisponda ad una precisa indicazione imposta dal diritto europeo e, segnatamente, dalle direttive del 2014. Tuttavia il concetto amplissimo di flessibilità non è del tutto privo di rilievo nella normativa comunitaria, come dice anche Domenico Mollica nel proprio blog, ancorché con riferimento ad aspetti del tema diversi da quello del carattere assunto dalla disciplina nazionale di recepimento.

Le linee guida vincolanti e non vincolanti dell’Anac

Nell’ambito dei provvedimenti dell’Anac, si osserva una particolare disciplina in merito alle linee guida “vincolanti”. Principalmente previste agli artt. 83 e 84 nell’originaria formulazione del Codice (prima del correttivo), erano chiamate a definire il sistema di qualificazione delle imprese, i requisiti di partecipazione alle procedure, il regime delle SOA. Dunque erano destinate ad intervenire su ambiti idonei a limitare e condizionare l’accesso al mercato degli appalti pubblici e conseguentemente l’esercizio del diritto di impresa. Di tal che evidente ne è la portata normativa.

Le determinazioni del Consiglio di Stato

Ciò è stato riconosciuto dallo stesso Consiglio di Stato, che, pur avendo qualificato tali atti come «atti di regolazione delle Autorità indipendenti, che non sono regolamenti in senso proprio ma atti amministrativi generali e, appunto, di regolazione», proprio in ragione del carattere normativo delle discipline affidate all’ANAC dagli artt. 83 e 84 citati, ne ha suggerito l’adozione con decreti ministeriali su proposta dell’ANAC. Tutto quanto riportato sopra è possibile trovarlo anche nel blog di Domenico Mollica.

Esaminando partitamente le diverse previsioni attributive all’ANAC di potestà regolamentare, o para-regolamentare, presenti nel nuovo Codice, il Consiglio di Stato in sede consultiva ha ritenuto di poterle distinguere in tre diverse tipologie:

-gli atti destinati a risolversi in una mera proposta dell’ANAC, recepita poi con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari;

-gli atti adottati con delibera dell’ANAC e dichiarati espressamente vincolanti erga omnes;

-gli atti adottati con delibera dell’ANAC a carattere non vincolante.

Secondo il supremo Collegio amministrativo, gli atti di cui sub a) non creano particolari problemi di inquadramento, potendo essere pacificamente ricondotti alla categoria dei regolamenti ministeriali di cui all’art. 17 della legge 23 agosto 1988, nr. 400, con la conseguente necessità di seguire il relativo iter procedimentale (parere del Consiglio di Stato, visto della Corte dei Conti, pubblicazione in Gazzetta Ufficiale).

Gli atti non vincolanti dell’Anac

Neanche gli atti non vincolanti di cui sub c) pongono troppi problemi, potendo essere assimilati ad atti di indirizzo e orientamento, analoghi alle circolari, dai quali i destinatari possono motivatamente discostarsi.

Le maggiori criticità dell’inquadramento dogmatico, come propone Domenico Mollica, creatore del Consorzio Valori valori, tra i primi in Italia, riguardano invece le “linee-guida” di cui al punto b), che il Consiglio di Stato ha cercato comunque di ricondurre nello schema consolidato delle fonti normative note al nostro sistema. Esclusa la possibilità di considerare queste come espressione diretta del concetto di soft law, ed escluso del pari che possa trattarsi di attività normativa secondaria extra ordinem, si è ritenuto che le predette “linee-guida”, malgrado la denominazione formale che indurrebbe a qualificarsi come espressione di un potere di direttiva, debbano essere ricondotte alla categoria degli atti di regolazione delle autorità amministrative indipendenti, i quali non costituiscono regolamenti in senso proprio, ma atti amministrativi generali. ebbene, tale inquadramento consente, da un lato, di conservare agli atti in esame un’efficacia esterna mediata, nel senso della necessità di un atto amministrativo applicativo per poter incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, e per altro verso di richiamare anche per le linee-guida dell’ANAC la necessità di rispettare tutte le garanzie procedimentali e di verifica della qualità della regolazione già pacificamente vigenti per le autorità amministrative indipendenti.

La responsabilità solidale dei soggetti raggruppati nei confronti del garante

Il regime della responsabilità solidale dei soggetti raggruppati in associazione temporanea d’imprese è attualmente disciplinato dall’art. 48 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che prevede:

– “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario”;

Ancora, “ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario. 13. Il mandato deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell’operatore economico mandatario. Il mandato è gratuito e irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante. In caso di inadempimento dell’impresa mandataria, è ammessa, con il consenso delle parti, la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 12 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento”.

Alla luce della ratio legis sottesa al citato comma 5 e degli arresti giurisprudenziali in materia sembra potersi affermare, come come chiarisce Domenico Mollica nel proprio blog, che i soggetti emittenti le cauzioni necessarie alla partecipazione alla gara ed alla successiva esecuzione dell’appalto non possano rientrare fra i “fornitori” che beneficiano della solidarietà patrimoniale prevista dalla norma in commento.

Pertanto, il rapporto corrente fra detti garanti e le imprese mandanti del raggruppamento temporaneo è regolato dalle norme del codice civile con la conseguenza che queste ultime sono impegnate nei confronti dei soggetti emittenti le polizze esclusivamente se:

-sottoscrivono direttamente dette cauzioni;

-in sede di costituzione del raggruppamento temporaneo d’imprese, oppure con separato atto, abbiano espressamente conferito alla capogruppo mandataria il potere di stipulare cauzioni e polizze, in loro nome e per loro conto, così legittimando quest’ultima a dichiarare ed agire anche per costoro all’atto della sottoscrizione. Per quest’ultimo punto è possibile anche, per una maggiore completezza, fare riferimento a quanto accaduto con il Consorzio Valori S.c.a.r.l., il quale ad oggi è uno dei primi in Italia.

In difetto di tali alternative condizioni le mandanti convenute in rilievo (art. 1953 cod. civ.), regresso (art. 1950 cod. civ.) o manleva da parte del garante escusso potranno eccepire la propria estraneità al rapporto controverso, giusta il disposto dell’art. 1372 cod. civ., a mente del quale “il contratto ha forza di legge fra le parti […] Il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge”.

Le pronunce della giurisprudenza sul punto

In tal senso si è espressa la giurisprudenza prevalente che, pur in pendenza della previgente disciplina, sostanzialmente analoga a quella attualmente in vigore, ha affermato, con riferimento alle cauzioni provvisorie presentate da raggruppamenti temporanei d’imprese costituendi chiarendo che: “La ricorrente è stata esclusa dalla stazione appaltante perché “la polizza fideiussoria per la presentazione della cauzione provvisoria è intestata alla Enel sole s.r.l. e sottoscritta esclusivamente dalla stessa; constatato quindi che tale documento non è intestato e sottoscritto anche dall’impresa mandataria SI.ME.I. s.p.a., rileva che la polizza non è conforme alle indicazioni contenute nel disciplinare di gara all’art. 5 punto 3 e, pertanto, procede all’esclusione del concorrente” (così il verbale di gara del 3.1.2012). La polizza versata in atti, tuttavia, risulta sì intestata solo alla Enel s.p.a. ma “in qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento Temporaneo di Imprese composto dalla medesima società e dalla Ditta SI.ME.I. s.p.a.”; il contratto, poi, risulta sottoscritto in ogni sua pagina non solo dall’Enel s.p.a. ma anche dalla predetta SI.ME.I. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti. Tali circostanze fattuali sono del tutto idonee a ricondurre la polizza fideiussoria ad entrambe le componenti del raggruppamento di imprese e soprattutto a coprire gli eventuali inadempimenti di entrambe le società”.

Al riguardo, come rilevato dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, 26 marzo 2012, n. 321, si registrano pronunzie più restrittive, che affermano che una “doverosa l’esclusione se la polizza, sottoscritta dalle mandanti, non è anche a queste intestata”.

Concludendo si ritiene che, in assenza di un’espressa procura che legittimi la mandataria di un raggruppamento temporaneo d’imprese a costituire cauzioni e polizze anche in nome e per con delle mandanti, soltanto l’intestazione della polizza anche a costoro e la sua sottoscrizione da parte delle stesse possa consentire al garante il sicuro esercizio dei diritti di rilievo e regresso nei confronti di dette imprese in solido con la capogruppo.

RASSEGNA STAMPA DICEMBRE 2022:

https://www.ilsole24ore.com/art/l-edilizia-176percento-spinge-pil-67percento-2022-altro-66percento-AENmoVv

https://consiglieraparitaroma.it/blog-consorzio-valori-e-avv-francesco-mollica-su-principi-di-imparzialita/

http://blogcommercialisti.altervista.org/blog-francesco-mollica-consorzi-valori-consorzi-stabili/

https://neohbackpackingclub.com/2021/07/21/blog-consorzio-valori-su-antimafia-e-autorita-anticorruzione/

http://www.my-post.it/consorzi-stabili-avv-francesco-mollica-da-roma-1067

https://www.civitanews.it/blog-avvocato-francesco-mollica-sui-poteri-anac/

https://www.italiaterranostra.it/procedimenti-cautelari-diritto-amministrativo-con-avvocato-filippa-mollica/

http://www.topnotizie.it/blog-domenico-mollica-consorzio-valori-su-nuovo-tratto-statale-96-191/

http://www.dimmidipiu.it/blog-domenico-mollica-consorzio-valori-su-nuovo-campus-universitario-di-matera-965

http://www.tuaimpresa.it/costruzioni-a-roma-valori-s-c-a-r-l-consorzio-stabile-168

https://www.blackr.it/valori-s-c-a-r-l-consorzio-stabile-grandi-opere-pubbliche/